5인 미만 사업장은 정말 해고가 자유로운가

이런 분께 — 직원 3~4명을 두고 "우리는 5인 미만이라 해고가 자유롭다"고 들은 사장님,
정확히 무엇이 적용되고 무엇이 빠지는지 확인하려는 인사담당자께.

결론부터

반은 맞고 반은 틀립니다. 5인 미만(상시 근로자 5명 미만) 사업장은 근로기준법 제23조 제1항의 '정당한 이유 없는 해고 금지'와 제28조의 부당해고 구제신청(노동위원회) 규정이 적용되지 않습니다. 그래서 노동위원회를 통한 부당해고 구제는 불가능합니다.

그러나 해고예고(제26조),
금품청산(제36조), 최저임금, 주휴수당,
퇴직금(2010년 이후 전면 적용) 등은 5인 미만에도 적용됩니다.
즉 '아무 의무 없이 자른다'가 아니라 '노동위원회 구제 절차가 없을 뿐,
예고 의무와 금전 청산 의무는 그대로'라고 이해해야 정확합니다.
또한 부당해고 구제가 안 된다고 해서 해고가 무조건 유효한 것도 아닙니다 — 근로자는 민사상 해고무효확인의 소를 제기할 수 있습니다.

5인 미만에 적용되는 것 / 안 되는 것

근로기준법은 상시 근로자 수에 따라 적용 범위가 갈립니다(근로기준법 제11조,
시행령 제7조의 별표).

5인 미만에도 적용되는 주요 규정

• 해고예고 및 예고수당(제26조)
• 근로조건 명시(제17조),
  근로계약서 작성·교부
• 임금 지급·금품청산(제36조),
  임금명세서 교부
• 최저임금(최저임금법),
  주휴수당
• 퇴직금(근로자퇴직급여보장법,
  1년 이상·주 15시간 이상)
• 4대보험

5인 미만에는 적용되지 않는 주요 규정

• 정당한 이유 없는 해고 등의 제한(제23조 제1항)
• 부당해고 구제신청(제28조,
  노동위원회)
• 연장·야간·휴일근로 가산수당(제56조) — 가산 50% 미적용(단 임금 자체는 지급)
• 연차유급휴가(제60조)
• 근로시간 한도(제50조 주 40시간·연장 한도)

상시 근로자 수 계산

'상시 5명'은 단순히 재직 인원이 아니라 산정 기간(사유 발생 직전 1개월) 동안 가동일수별 사용 근로자 연인원을 가동일수로 나눈 값으로 판단합니다(근로기준법 시행령 제7조의2).
대표(사업주)는 제외,
사용자와 동거 친족만 있는 경우 등 예외가 있습니다.
평균이 5명 이상이라도 5명 미만인 가동일이 절반 이상이면 5인 미만으로 볼 수 있는 등 계산이 까다로우므로 경계선이라면 신중히 산정해야 합니다.

5인 미만 vs 5인 이상 (해고 관점)

자주 하는 실수

• "5인 미만이니 예고 없이 그냥 자른다" — 해고예고는 적용됩니다.
  3개월 이상 근속한 직원을 즉시 해고하려면 30일분 통상임금의 예고수당을 줘야 합니다(제26조).
• 상시 근로자 수를 '오늘 출근한 인원'으로 셈 — 산정 기간 평균으로 계산해야 하며,
  4대보험 가입자 수나 단순 명부 인원과 다를 수 있습니다.
• "구제신청이 안 되니 해고는 무조건 유효" — 근로자는 법원에 해고무효확인·임금청구 소송을 낼 수 있습니다.
  사유와 절차가 부당하면 패소·복직·임금 소급 지급 위험이 있습니다.
• 금품청산 14일 규정 누락 — 퇴직(해고 포함) 후 14일 이내에 임금·퇴직금 등을 청산해야 합니다(제36조).
  5인 미만도 동일합니다.

인사책으로 간단히

인사책은 직원별 입사일과 근속 기간을 자동 계산해 해고예고 의무가 발생하는 3개월 경계를 한눈에 보여주고,
출퇴근·근로시간 기록으로 상시 근로자 수 판단의 기초 자료를 텍스트로 남깁니다.
퇴직 처리 시 금품청산 기한(14일)과 미지급 항목을 점검하는 데도 근태·급여 데이터가 근거가 됩니다.
(이 글은 일반 정보이며 개별 해고 사안은 노무사 상담을 권합니다.)